Besitzt ein Arbeitgeber die nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelungen im AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.

Die Regelungen im AÜG fingieren das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Die europäische Richtlinie über Leiharbeit sieht keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor.

In einem vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entschiedenen Fall aus der Praxis betrieb ein Landkreis Krankenhäuser. Eine 100%ige Tochter des Betreibers hat eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Sie stellte 2008 einen Mitarbeiter als IT-Sachbearbeiter ein. Dieser wurde als Leiharbeitnehmer ausschließlich in Einrichtungen des Landkreises eingesetzt. Der Sachbearbeiter hat die Feststellung begehrt, dass zwischen ihm und dem Landkreis ein Arbeitsverhältnis besteht. Er meinte, er sei dieser nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dem Landkreis und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

Den Fall beurteilte das BAG jedoch anders. Es kam zu dem Entschluss, dass zwischen dem IT-Sachbearbeiter und Landkreis kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist.